صفحه اصلی|اخبار|درس خارج فقه نظام سیاسی اسلام|تماس با ما
منو اصلی
اوقات شرعی
ورود
نام کاربری :   
کلمه عبور :   
عضویت
مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده
مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده تاریخ ثبت : 1394/11/13
طبقه بندي : فصلنامه حکومت اسلامی شماره 75 ,
عنوان : مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده
مولف : سیدحسین هاشمی
دریافت فایلpdf : <#f:70/>
متن :
|127|

مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده

دريافت: 29/11/93

تأييد: 14/4/94

سیدحسین هاشمی*

چکیده                   

اسلام به عنوان دينی جامع، علاوه بر بيان احكام ثابت، به بیان احكام متغير نيز پرداخته و مصالح و مفاسد مادى و معنوى متغيّر را مورد توجه قرار داده است و مصالح عمومی را در راستاى اهداف و مقاصد دينى دنبال مى کند. ازاین رو، مصلحت در فقه شيعه از جايگاه ويژه اى برخوردار است؛ به گونه اى كه هم بر رفتارهاى فردى آدميان تأثير مى گذارد و هم نظام سياسى و اجتماعى و خانوادگی را شكل مى دهد. حضرت امام خمينى1 پس از برقراری نظام سياسى مبتنی بر فقه شیعه، براى اولين بار به اجرایی نمودن گفتمان مصلحت پرداختند که این امر موجب پاره اى از ابهام ها گردید. مسأله اساسی در این باره این است که مفهوم مصلحت چیست و تفاوت میان مصلحت و ضرورت به عنوان شاخص ترین موضوع در احکام ثانویه چیست؟ همچنین مصلحت در حقوق خانواده از چه جایگاهی برخوردار است، آیا مفهوم و شرایط مصلحت در مسائل حکومتی که به حاکم اسلامی واگذار شده، همان مفهوم و شرایطی است که در حقوق خانواده به ویژه در مصلحت ابّ و جدّ نسبت به مولّی علیه مورد نظر است؟ در این تحقیق، پرسش های یادشده مورد بررسی قرار گرفته است.

واژگان كليدي

مصلحت، ضرورت، اضطرار، حقوق خانواده


* مدرس حوزه،‌ دكتراي حقوق جزا و جرم شناسي و عضو هيأت علمي گروه حقوق دانشگاه مفيد: shhashemi@gmail.com.


 

|128|

مقدمه

پس از تأسيس انقلاب اسلامى ايران، تفكّر سازمان يافته حكومت دينى، به تدوين قانون اساسى و قوانين عادى بر اساس فقه شيعه و همسو با آن منجر شد؛ فقهى كه مهمترين منابع آن، كتاب، سنت و عقل است. در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران كه ميثاق انقلاب اسلامى محسوب مى شود، نهاد مجمع تشخيص مصلحت نظام در شرايط خاص و با فلسفه ويژه اى به منظور کاربردی نمودن احکام حکومتی مبتنی بر مصلحت، بروز و ظهور پیدا كرد که در حال حاضر به دلیل پیچیدگی خاص نهاد خانواده و تغییر بسیاری از روابط و ضوابط عرفی حاکم بر خانواده و نیز تأکید شریعت بر حفظ و بالندگی آن، می توان نهاد مصلحت را در خدمت حقوق خانواده؛ به ویژه در جهت حمایت از حقوق زنان و کودکان قرار داد. بر اساس روایت نقل شده از معصوم(ع)، خداوند از هیچ چیز بیش از آزار زنان و کودکان، به خشم نمی آید (کلینی، 1367، ج6، ص50).[i] حال اگر رضایت و خشم خداوند برای ما معیار زندگی باشد، چه نهادی در جامعه اسلامی می تواند از نظر درجة اهمیت، با نهاد مقدس خانواده قابل مقایسه باشد؟

در مبحث اول این تحقیق، مفهوم مصلحت در فقه شيعه را بررسی نموده و تفاوت مصلحت با مفاهیم مشابه همچون ضرر و ضرورت را مورد بررسی قرار داده ایم و در مبحث دوم، جایگاه مصلحت در حقوق خانواده و تفاوت مفهوم و شرایط مصلحت در مسائل حکومتی با مفهوم و شرایط مصلحت در حقوق خانواده را مورد کنکاش قرار دادیم.

معناى مصلحت و رابطه آن با ضرورت

قبل از ورود به اصل بحث، لازم است تعريفى از مصلحت ارائه گردد تا مشخص شود كه آيا مقصود از «مصلحت» همان «ضرورت» است يا متفاوت با آن است؟

تعريف مصلحت

درباره معناى مصلحت و تعريف آن اتفاق نظر وجود ندارد. برخى از فقهاى شيعه در تعريف آن گفته اند: «مصلحت عبارت است از آنچه كه با مقاصد انسان در امور


[i]. عدة من اصحابنا عن احمدبن محمد، عن علی بن الحکم، عن کلیب الصیداوي، قال: قال لی ابوالحسن(ع): «اذا وعدتم الصبیان ففوا لهم فانهم یرون انکم الذین ترزقونهم ان الله عز وجل لیس یغصب لشیء کغضبه للنساء والصبیان».


 

|129|

دنيوى يا اخروى و يا هر دو، موافق بوده و نتيجة آن به دست آوردن منفعت يا دفع ضررى باشد» (محقق حلّى، 1403ق(ب)، ص221).[i]

شهيد «بهشتى»، در معناى مصلحت مى گويد:

مصلحت، كلمه اى است كلى و داراى معنايى بسيار وسيع... به اين ترتيب، حكومت مصلحت نيز انواع گوناگون پيدا مى كند. عالى ترين حكومت از اين نوع آن است كه اساس آن مراعات مصالح مادى و معنوى، اخلاقى و دينى، براى همه افراد، همه طبقات، همه ملت ها و همه نژادها در همه نسل ها و زمان ها باشد (بهشتى، (بی تا)، ص34).

«غزالى»؛ از دانشمندان مشهور اهل سنّت، در تعريف مصحلت مى گويد:

مصلحت، در اصل (از نظر لغوى) عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر، ولى اين مفهوم منظور ما نيست؛ زيرا جلب منفعت و دفع ضرر از مقاصد خلق است و مراد ما از مصلحت، تأمين مقصود و هدف شرع است و مقصود شرع نسبت به خلق، پنج امر است: حفظ دين، جان، عقل، نسل و اموال. پس آنچه در جهت حفظ اين اصول پنجگانه باشد، مصلحت و آنچه موجب تفويت آنها باشد، مفسده ناميده مى شود (غزالى، 1413ق، ص174).

با وجود اختلاف نظر، نقطه اشتراك در تعريف مصلحت اين است كه در معناى آن، هم به جنبة «دنيوى» توجه شده است و هم به جنبة «دينى و اخروى» و اين نكته در كلام مولاى متقيان؛ حضرت على(ع) نيز مشهود است (نهج البلاغه، خطبة 212)[ii] و حتى آن حضرت بر تقدّم مصالح دينى بر مصالح دنيوى، تأكيد مى كردند (همان، حکمت103).[iii]

بنابراين، در يك تعريف نسبتاً جامع از مصلحت در امور حكومتى، مى توان گفت مصلحت عبارت است از تدبيرى كه دولت اسلامى به منظور رعايت منافع معنوى و مادى جامعه اسلامى و در راستاى اهداف شرع مقدّس، اتخاذ مى كند.

رابطه مصلحت با ضرورت و ضرر


[i]. «المصلحة هى ما يوافق الانسان فى مقاصده لدنياه او لاخرته او لهما و حاصله تحصيل منفعة او دفع مضرّة».

[ii]. «... و المصلحة فى الدين و الدنيا غير المفسدة...».

[iii]. «لايترك الناس شيئا من امر دينهم لاستصلاح دنياهم الا فتح الّله عليهم ما هو اضرّ منه».


 

|130|

پرسش اساسى در اين باره آن است كه آيا «مصلحت» با عنوان هايى؛ مانند «ضرورت» (اضطرار) و «ضرر» مترادف است يا عنوانى مستقل و متفاوت با آنهاست؟

براى پاسخ به اين پرسش، ابتدا لازم است معناى «ضرر» و «ضرورت» مشخص شود. حضرت امام خمينى(ره) در تعريف «ضرر» مى فرمايد: «مفهوم ضرر نزد عرف، عبارت است از واردكردن نقصى بر مال يا جان» (امام خمينى، بی تا، ج3، ص92).

برخى ديگر از فقهاء در تعريف ضرر گفته اند: «ضرر، عبارت است از نقص مالى، بدنى، عقلى و يا روحى» (خوئى، 1409ق، ج2، ص217).

بنا بر تعريف دوم، «صدمه هاى روحى» و «خسارت هاى معنوى» نيز مشمول ضرر است، ولى در اين مسأله، هم در حقوق موضوعه كشورها و هم از نظر فقهى، اتفاق نظر وجود ندارد.

برخى از فقهاء بر اين عقيده اند كه از نظر عرف، كتاب و سنت، واژة ضرر در موارد ضربات روحى ناشى از هتك حيثيت، استعمال نمى شود (امام خمينى، بی تا، ج3، ص93).

در حقوق ايران، بر اساس بند 2 از ماده 9 قانون آيين دادرسى كيفرى، مصوب سال 1335 و نيز بر اساس قانون مسؤوليت مدنى، مصوّب 1339، ضرر و زيان معنوى؛ يعنى كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحى، قابل مطالبه و جبران بود، امّا در ماده 9 قانون آيين دادرسى كيفرى، مصوب 1378، اين بند حذف گرديد، ولی قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 جبرای خسارت معنوی را با شرایطی به رسمیت شناخته است. بر اساس ماده 14 این قانون: «شاكي مي تواند جبران تمام ضرر و زيانهاي مادي و معنوي و منافع ممكن الحصول ناشي از جرم را مطالبه كند».

همچنین در تبصرة 1 این ماده، زیان معنوی بدین گونه تعریف شده است:

زيان معنوي عبارت از صدمات روحي يا هتك حيثيت و اعتبار شخصي، خانوادگي يا اجتماعي است. دادگاه مي تواند علاوه بر صدور حكم به جبران خسارت مالي، به رفع زيان از طرق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج


 

|131|

حكم در جرايد و امثال آن حكم نمايد.

بر اساس تبصره 2 این ماده، پرداخت خسارت معنوی، تنها نسبت به تعزیرات غیر منصوص شرعی به رسمیت شناخته شده است[i] که مبنای فقهی این اختصاص و عدم شمول آن نسبت به تعزیرات منصوص شرعی چندان مشخص نیست.

علاوه بر عرف كنونى، در تاريخ سياسى اسلام نيز مواردى به چشم مى خورد كه حاكى از به رسميّت شناختن ضرر معنوى است. براى نمونه وقتى مكه فتح شد و «خالد بن وليد»، بر خلاف مأموريت پيامبر گرامى اسلام(ص) با قبيله «بنى جذيمة بن عامر» جنگيد، پيامبر بلافاصله حضرت على(ع) را براى دلجويى و جبران خسارت، به آنجا فرستاد و امير مؤمنان براى جبران خسارت، ضررهاى معنوى و روحى را نيز در نظر گرفته، به كسانى كه از حملات «خالدبن وليد» ترسيده بودند، مبلغى پرداخت كرد و آنگاه كه پيامبر(ص) از رفتار عادلانه امير مؤمنان(ع) آگاه شد، ايشان را ستود (سبحانی، 1371، ص453).

امّا در مورد صدق ضرر بر «منافع ممكن الحصول» و قابل مطالبه بودن آن در حقوق ايران، اتفاق نظر وجود دارد؛ اگر چه در تبصرة 2 ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1392 برای منافع ممکن الحصول نیز محدودیت هایی در نظر گرفته شده است. از ديدگاه فقهى نيز اين نظريّه قابل تأييد است؛ به ويژه در منافع ممكن الحصولى كه استيفاء شده و به ناحق استفاده شده باشد (منافع مستوفاة).

برخى بر اين باورند كه در مقابل مفهوم «ضرر»، مفهوم «نفع» قرار دارد. به عبارت ديگر، بر «عدم النفع» هم ضرر صدق مى كند (جعفرى لنگـرودى، 1376، ص415).

«نجم الدين طوفى»؛ از علماى حنبلى، «ضرر» را در مقابل «مصلحت» و اين دو را نقيض هم مى داند و به همين دليل معتقد است كه اقتضاى قاعدة لاضرر، رعايت مصالح و مفاسد است؛ زيرا ضرر به معناى مفسده مى باشد. پس هرگاه شرع، مفسده را نفى كند، لازمه اش اثبات نفع است كه همان مصلحت مى باشد؛ چون اين دو «نقيض» يكديگرند و واسطه اى ميان آنها نيست (حكيم، بی تا، ص391).

«سيّدمحمدتقى حكيم»، در پاسخ به اين ديدگاه مى گويد: «ضرر و مصلحت از قبيل


[i]. تبصرة 2 ماده 14: «منافع ممکن الحصول، تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف کند. همچنین مقررات مربوط به منافع ممکن الحصول و نیز پرداخت خسارت معنوی، شامل تعزیرات منصوص شرعی و مواردی که دیه پرداخت می گردد، نمی شود».


 

|132|

«ضدين» است و نه متناقضين، تا نفى يكى موجب اثبات ديگرى باشد. بنابراين، از طريق نفى ضرر نمى توان مصلحت را اثبات كرد» (همان، ص392).

در تعريف ضرورت گفته اند: «عذرى است كه به موجب آن، ارتكاب پاره اى از امور ممنوعه مجاز است؛ مانند كسى كه گرسنه و در شرف هلاكت است كه مى تواند از مال غير، بدون اجازه او به قدر سدّ جوع بردارد» (جعفرى لنگـرودى، 1376، ص416).

بنابراين، مى توان گفت «ضرورت» عبارت است از پديدآمدن نياز شديد در برابر شرايطى كه موجب بروز خطر و ضرر بر جان، مال، ناموس و حيثيت فرد يا جامعه بشود؛ خواه ضرر مورد نظر، مادى باشد يا معنوى و خواه فعليت داشته باشد (ضرر بالفعل) و يا امكان ايجاد آن باشد (ضرر بالقوه).

چنين تعريفى براى ضرورت، آن را به مفهوم مصلحت نزديك مى كند؛ زيرا در عدم رعايت مصلحت نيز در واقع نوعى ضرر بالقوّه نهفته است كه از آن به مصلحت ملزمه تعبير مى شود. در كلام برخى از فقهاء نيز واژة مصلحت به معناى ضرورت به كار رفته است (اردبيلى، 1417ق، ج12، ص23).[i]

اما در پاره اى موارد، واژه مصلحت، متفاوت با ضرورت استعمال شده است و در واقع مصلحت در اين معنا، مرتبه اى است خفيف تر كه هنوز به حدّ ضرورت نرسيده و ازدست دادن آن ضررى را در پى نخواهد داشت؛ اگر چه موجب محروميّت از منفعتى خواهد شد که در تحقیق حاضر این نوع از مصلحت مورد بحث است.

ازاین رو، حضرت آیةالله «جوادی آملی» دربارة تفاوت مصلحت و ضرورت، بر این باورند که:

به نظر می رسد بین مفهوم مصلحت و مفهوم ضرورت، رابطة عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی هر ضرورتی مصلحت است، اما هر مصلحتی لزوماً ضرورت نیست. به تعبیر دیگر، گاهی مصلحت «اولویت تعیینی» دارد و گاهی «اولویت تفضیلی». در موردی که اولویت تعیینی دارد، همان ضرورت است و در جایی که اولویت تفضیلی دارد، مصلحت بوده و


[i]. «و اقتضاء المصلحة له بحيث يكون ضرورياً...».


 

|133|

ضرورت نیست (جوادی آملی، 1379، ص465).

بنابراين، تشخيص مصلحت در تعريف اول، به معناى تشخيص ضرورت است كه با «احكام ثانويه» تناسب دارد و در آن، گسترة اختيارات ولى امر و نهادهاى مرتبط با وى، به اوضاع اضطرارى و نيازهاى غير قابل اجتناب جامعه محدود خواهد بود (مصباح يزدى، 1377، ج2، ص39)، اما بر اساس تعريف دوم، دايرة اختيارات نهاد تشخيص مصلحت، گسترده تر خواهد بود؛ يعنى با وجود عدم تحقق ضرورت و صرفاً بدين جهت كه اعمال چنين اختيارى پيشرفت جامعه اسلامى را در پى خواهد داشت، مى توان به عمل مورد نظر فرمان داده و يا از آن نهى كرد؛ يعنى همان هدفى كه به تأسيس مجمع تشخيص مصلحت انجاميد؛ مثلاً براى آسايش و راحتى مردم ـ بدون اينكه به حد اضطرار رسيده يا موجب ضررى باشد ـ به تخريب ساختمان هاى مسكونى در مسير خيابان كشى، اقدام گردد (همان، ص40).

بديهى است كه در اين فرض، ضرورت فعلى وجود ندارد، ولى نوعاً اينگونه موارد با توجه به اینکه به اصل حفظ نظام مربوط است، در آينده به اضطرار، عسر و حرج و يا ضرر منجر مى گردد و چه بسا خسارتی که در آينده وارد خواهد شد، به مراتب بيشتر باشد (ضرر بالقوه)، اما به تعبیر برخی از صاحبنظران:

حفظ نظام به حفظ مصلحت عام برمی گردد؛ چنانکه اخلال به آن، نادیده گرفتن این مصلحت است و ربطی به عسر، حرج و اضطرار ندارد. ازاین رو، حفظ نظام واجب است؛ هرچند به عسر، حرج، اضطرار و ضرر منتهی نگردد. البته روشن است که عدم حفظ نظام و اخلال به آن، در صورتی که به جریانی عام و فراگیر تبدیل شود، همة آن محذورات (عسر، حرج و...) را دارد (علیدوست، 1390، ص127).

خلاصه اينكه «مصلحت» به دو معنا به كار رفته است؛ در يك معنا مترادف با «ضرورت» و در معناى ديگر، وسيع تر از آن و آنچه در این تحقیق مورد تأکید است، همين معناى دوم می باشد.


 

|134|

تفاوت مصلحت فقهی با مصلحت کلامی

پرسش از مصلحت در علم کلام، درباره احکام الهی است و اینکه آیا صدور احکام دین، مبتنی بر مصلحت است یا خیر؟ در پاسخ به این پرسش کلامی دو دیدگاه در میان دانشمندان علم کلام وجود دارد. عدلیه (شیعه) بر این اعتقادند که احکام شرعی بر پایه جلب مصالح و دفع مفاسد استوارند، اما اشاعره بر این عقیده اند که شأن شریعت، والاتر از آن است که با معیار مصلحت سنجیده شود؛ زیرا این امر با روح تعبد که مبنای احکام اسلامی است، منافات دارد. بنابراین، همانگونه که برخی از محققین تصریح نموده اند، مصلحتی که مبنای احکام شرعی است با مصلحتی که مبنا و معیار احکام حکومتی است، از جهاتی با هم تفاوت دارند. از جمله اینکه:

اول، مصلحتی که مبنای احکام شرعی است، از جانب خداوند تشخیص داده می شود و مطابق با واقع است، ولی مصلحتی که معیار احکام حکومتی است، از سوی حاکم جامعه تشخیص داده می شود و لزوماً مطابق با واقع نیست.

دوم، مصلحت نوع اول ثابت و تغییرناپذیر است، ولی مصلحت نوع دوم، تابع شرایط مختلف زمانی و مکانی بوده و موقت است.

سوم، در قسم اول، مصلحت فرد مکلف یا مصلحت جمع مکلفین ـ در احکام اجتماعی ـ مبنای حکم شرع است، ولی در قسم دوم، مصلحت عمومی معیار و ملاک است.

چهارم، مصلحت نوع اول معیار حکم اولی شرع است، ولی مصلحت نوع دوم معیار حکم حکومتی است که در اولی یا ثانوی و یا شق ثالث بودن آن اختلاف نظر وجود دارد (ورعی، 1390، ص128).

اما بحث درباره این پرسش اساسى كه آيا مصلحت از ديدگاه فقهى يك «عنوان اولى» است يا مانند عسر، حرج و ضرر، عنوانى ثانوى و يا هيچكدام، مجال دیگری را اقتضاء می کند (هاشمی، 1381، ص12-8).


 

|135|

جایگاه مصلحت در حقوق خانواده

در حقوق خانواده نیز مصلحت به مفهومی که ذکر شد، کاربرد دارد که می توان دو قسم از این نوع مصلحت اندیشی را در حقوق خانواده پی گرفت. نوع اول مصلحت اندیشی است که در محدوده حقوق خانواده به حاکم اسلامی واگذار شده است و نوع دوم از مصلحت اندیشی در این محدوده به ولی و سرپرست خانواده واگذار شده است که هر یک را در گفتاری جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مصلحت اندیشی حاکم اسلامی در حقوق خانواده

این نوع از مصلحت اندیشی که از سوی حاکم اسلامی صورت می گیرد، خود به دو نوع قابل تقسیم است: در نوع اول، مصلحت اندیشی به عنوان حاکم اسلامی است و در نوع دوم، مصلحت اندیشی حاکم اسلامی به عنوان جانشین ابّ و جدّ و نه به عنوان حاکم اسلامی صورت می گیرد که این دو نوع از اختیار حاکم اسلامی با هم متفاوتند.

الف) مصلحت اندیشی به عنوان حاکم شرع

این نوع از مصلحت اندیشی در حقوق خانواده که در فقه به حاکم اسلامی واگذار شده است، از نظر مفهوم و ماهیت و شرایط، تفاوتی با مصلحت اندیشی مطرح شده در سایر موارد ندارد، اما از این جهت که این نوع از مصلحت اندیشی بعضاً به عنوان اختیار قضایی در صلاحیت حاکم اسلامی قرار می گیرد و بعضاً به عنوان اختیار تقنینی، لذا می توان این بحث را در دو قسمت جداگانه پی گرفت.

1. مصلحت اندیشی حاکم اسلامی به عنوان مقام قضایی

مهمترین مصداق این نوع از اعمال ولایت از سوی حاکم اسلامی در حقوق خانواده که به عنوان اصیل و نه به نیابت از ابّ و جدّ، انجام می گیرد، اختیار طلاق قضایی است که بر اساس آن، حاکم شرع می تواند در صورت وجود مصلحت و با وجود شرایطی، از طرف زن حکم به طلاق نماید. مقصود از این نوع مصلحت، همان مصلحت خاص زن می باشد و نه مصلحت عام.

در ماده 1130 قانون مدنی، نوعی از طلاق برای حاکم اسلامی به رسمیت شناخته


 

|136|

شده است:

در صورتی كه دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه‌ باشد، وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند؛ چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود.

نمونه دیگر از این گونه اختیارات که به حاکم اسلامی واگذار شده است، اجبار زوج به دلیل ترک نفقه است که این حکم به روایات معتبر نیز مستند می باشد. بر اساس روایت «ابوبصیر» از امام باقر(ع)، هرگاه مردی همسری اختیار کند، اما پوشاک و یا خوراک مورد نیاز وی را تأمین نکند، امام (حاکم اسلامی) حق دارد حکم به طلاق دهد» (حر عاملی، 1414ق، ج21، ص509).[i]

در این خصوص، فروض مختلفی مطرح است؛ مثلاً اینکه آیا از روی عمد و یا تقصیر نفقه را نمی پردازد و یا از روی عجز و قصور؟ و اینکه آیا از زمان عقد عاجز و قاصر بوده و یا بعد از آن عاجز و ناتوان شده؟ و اینکه آیا زوجه هم با علم به عجز وی رضایت به عقد داده یا نسبت به فقر زوج، جهل داشته است؟ اما مهمترین بحث مرتبط با موضوع تحقیق ما این است که روایت یادشده به امام، حق و اختیار چنین طلاقی را داده است ـ و نه تکلیف طلاق ـ ؛ چون اگر تکلیف بود، برای اصل حکم طلاق، رجوع به امام نیاز نبود و حق فسخ نکاح به زوجه واگذار می شد؛ چنانکه شمار اندکی از فقهاء مانند «ابن ادریس» به این دیدگاه تصریح نموده اند (هدایت نیا، 1392، ص396) و ظاهراً از این جهت مصلحت اندیشی برای طلاق، به عهده حاکم اسلامی واگذار شده است که بعضاً با وجود عدم پرداخت نفقه، حتی از روی عمد و یا تقصیرـ با فرض اینکه روایت شامل فرض قصور نشود ـ ، ممکن است حاکم اسلامی به دلایلی طلاق را به نفع زوجه و یا نهاد خانواده نداند.

اما ممکن است گفته شود که این روایت و امثال آن شامل فرض قصور هم می شود؛ چنانکه برخی فقهاء با استناد به این روایات، در فرض قصور نیز حق طلاق را برای حاکم اسلامی قائلند (بحرانی، 1408ق، ج24، ص78-77). واضح است که


[i]. و باسناده عن عاصم بن حمید، عن ابی بصیر ـ یعنی المرادی ـ قال: سمعت اباجعفر(ع)یقول: «من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً علی الامام ان یفرق بینهما».


 

|137|

در این فرض، مصلحت اندیشی امام ممکن است به عدم حکم به طلاق منجر شود. البته بنا بر نقل صاحب جواهر، در صورتی که ناتوانی از پرداخت نفقه بعد از ازدواج و از روی قصور باشد، روایت اشهر و به نقلی، حتی قول مشهور فقهاء این است که نه خود زن حق فسخ دارد و نه حاکم اسلامی حق طلاق (نجفی، 1366، ج30، ص105).[i]

طبق این نظریه که طلاق از سوی حاکم حق است و نه تکلیف ـ که البته کلام فقهاء در این باره نوعاً ابهام دارد ـ ، حاکم اسلامی در این نوع از طلاق، موظف است تا نه فقط مصلحت زوجه، بلکه مصلحت کلی نهاد خانواده را در نظر گیرد؛ به ویژه آنکه ممکن است ترک انفاق، منجر به عسر و حرج برای زوجه نباشد؛ به این دلیل که مثلاً زوجه متمکن است و از طرفی ممکن است با وجود داشتن چند کودک، طلاق در آن زمان به نفع کل خانواده نباشد؛ اگر چه کلام فقهاء از این جهت نیز ساکت است.

در ماده 1129 قانون مدنی هم در این باره چنین آمده است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان ‌اجرای حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم، شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

قسمت اخیر این ماده برخلاف نظر مشهور فقهاء، دلالت دارد که حتی با فرض قصور و عجز شوهر نیز مشمول این ماده خواهد بود و از طرفی از ظاهر ماده چنین استنباط می شود که حاکم برای اجبار شوهر به طلاق، مکلف است، نه مختار، اما به قرینة ماده بعد که در مورد طلاق قضایی است، ممکن است گفته شود که در این ماده نیز لازم بود به جای الزام حاکم، از اختیار وی سخن گفته می شد؛ زیرا در ماده 1130 با وجود اثبات عسر و حرج، باز هم دست کم در قسمت اول، لحن ماده اثبات اختیار برای حاکم است «دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید» و نه الزام؛ اگر چه در قسمت دوم ماده که مربوط به اصل طلاق است، جنبة الزام حاکم به طلاق استظهار می شود که البته منطقی هم به نظر می رسد؛ چون در فرضی است که برای دادگاه عسر و


[i]. «لوتجدد عجز الزوج عن النفقه و انه هل تتسلط بذلک علی الفسخ؟ و ان قال المصنف، فیه روایتان، لکن اشهرهما عملاً انه لیس لها ذلک لا بنفسها و لابالحاکم، بل فی المسالک انه المشهور و هی ما روی عن امیرالمؤمنین(ع): «ان امرأة استعدت الیه علی زوجها للاعسار، فابی ان یحبسه [وقال:] ان مع العسر یسراً» خلافاً للمحکی عن ابی علی فسلطها علی الفسخ و فی «کشف اللثام» و قیل: یفسخه الحاکم و هو قوی، فان لم یکن الحاکم فسخت لقوله تعالی: «فامساک بمعروف او تسریح باحسان» و الامساک بلانفقة لیس بمعروف. و للضرر و الحرج و صحیح ابی بصیر «... و فیه منع کون الامساک بلانفقه من غیر المعروف مع الاعسار و کونها دیناً علیه».


 

|138|

حرج اثبات شده است؛ در حالی که فرض ماده 1129 اعم است از اینکه ترک انفاق موجب عسر و حرج زوجه بشود یا خیر. ازاین رو، برخی از مؤلفین نیز در این خصوص به «جواز اجبار زوج به طلاق» (هدایت نیا، 1392، ص115) تعبیر کرده اند که شاید مقصود آنان نیز همان اختیار حاکم برای طلاق باشد و نه الزام حاکم، اما به هر صورت، الزام حاکم به طلاق مطابق ماده 1129، حتی در فرض عجز و قصور زوج، منطق و پشتوانه قابل دفاعی ندارد.

البته در حقوق ایران به حدی مصلحت اندیشی درباره ترک انفاق جدی گرفته شده است که علاوه بر ضمانت اجرای مدنی شدید، برای ترک انفاق عمدی، بر اساس ماده 624 قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات، مصوب سال 1375 ضمانت اجرای کیفری شدیدی نیز مقرر شده است. بر اساس این ماده: «هر كس با داشتن استطاعت مالی، نفقة زن خود را در صورت تمكین ندهد یا از تأدیه نفقة سایر اشخاص واجب‌النفقه‌ امتناع نماید، دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا پنج ماه حبس، ‌محكوم می‌نماید».

2. مصلحت اندیشی حاکم اسلامی در مقام تقنین

علاوه بر اختیارات حاکم اسلامی در محدوده مسائل قضایی، در مرحله تقنین نیز حاکم اسلامی می تواند در صورت وجود مصلحت، در محدوده حقوق خانواده؛ به ویژه حقوق زنان و کودکان که از اولویت جدی برخوردارند، اقدام به وضع قوانین و مقرراتی نماید که به حکم اولی، وضع چنین مقرراتی ممکن نیست.

تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز در راستای تحقق همین هدف؛ یعنی تشخیص مصالح کلی نظام در مقام تقنین، قابل ارزیابی است.

در واقع، توجّه به پيشينة تأسيس اين مجمع نيز گوياى همين نكته است؛ زيرا قبل از تشكيل مجمع، مجلس شوراى اسلامى قوانينى را كه به مصلحت عمومى جامعه مى ديد تصويب مى كرد، ولى شوراى نگهبان طبق تكليف قانونى خود كه بر اساس اصول  4، 72 و96 قانون اساسى، به حمايت از شرع و قانون اساسى موظف است، اين


 

|139|

قبيل مصوبات را در صورت مغايرت با شرع يا قانون اساسى، از اعتبار قانونى ساقط مى نمود.

در چنين وضعيتى، حضرت امام خمينى(ع) با استفاده از اختيارات مربوط به ولايت مطلقه فقيه كه از نظر فقهى شديداً بدان معتقد بود، براى حلّ تعارض ميان شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى كه هر يك اعتقاد داشتند صرفاً به وظيفة قانونى خويش عمل كرده اند، در تاريخ 17/ 11/ 67 دستور تشكيل مجمع تشخيص مصلحت نظام كه هنوز در قانون اساسى وارد نشده بود را صادر نمودند.

در اين نامه هدف از تشكيل مجمع چنين بيان شده است:

... مصلحت نظام از امور مهمّه اى است كه گاهى غفلت از آن موجب شكست اسلام عزيز مى گردد. امروز جهان اسلام، نظام جمهورى اسلامى ايران را تابلوى تمام نماى حلّ معضلات خويش مى دانند. مصلحت نظام و مردم از امور مهمّه اى است كه مقاومت در مقابل آن ممكن است اسلام پابرهنگان زمين را در زمانهاى دور و نزديك زير سؤال بَرَد و اسلام آمريكايى مستكبرين و متكبرين را با پشتوانه ميلياردها دلار توسط ايادى داخل و خارج آنان، پيروز گرداند... (امام خمینی، 1361، ج20، ص176).

اين مجمع در بازنگرى قانون اساسى ـ سال 68 ـ در اصل 110، 111، 112 و 177، جايگاه قانونى ويژه اى يافت. مطابق اصول يادشده، وظايف عمده اى براى اين مجمع بدين ترتيب مقرر گرديده است:

1. تشخيص مصلحت در مواردى كه شوراى نگهبان مصوبة مجلس شوراى اسلامى را خلاف موازين شرع و يا قانون اساسى بداند و مجلس با درنظرگرفتن مصلحت نظام، نظر شوراى نگهبان را تأمين نكند؛

2. مشاوره در امورى كه رهبرى به آنان ارجاع مى دهد؛

3. ساير وظايفى كه در قانون اساسى ذكر شده است؛ مانند وظايف مقرّر در اصل 111 قانون اساسى؛

4. كمك به تصميم گيرى رهبرى در حلّ معضلات نظام كه از طرق عادى قابل حلّ نباشد.


 

|140|

واضح است که در این نوع از مصلحت اندیشی تقنینی، مصلحت عام برای جلوگیری از اختلال نظام، ملاک عمل خواهد بود و نه مصلحت خاص. البته در این نوع مصلحت اندیشی، حتی امام معصوم نیز مصلحت عمومی را ملاک عمل قرار می دهد و نه مصلحت شخصی و سلیقة فردی خود را. نمونه ای که از لزوم مصلحت انديشى در تصميمات امام معصوم(ع) حكايت دارد را مى توان در كلام محقق «حلّى» يافت. ايشان درباره «عزل قاضى» بر اين عقيده اند كه حتى امام معصوم(ع) نیز نمى تواند قاضى را از مقام خود عزل كند، مگر آن كه مصلحتى چنين اقتضاء كند و يا شخصى لايق تر از او وجود داشته باشد (محقّق حلّى، 1403ق(الف)، ج4، ص71).[i]

واضح است که در این نوع از مصلحت که هدف از آن حفظ نظام است، باید مصلحت کل جامعه اسلامی، بلکه مصلحت و نفع نظام نوع انسانی مورد توجه قرار گیرد؛ زیرا به تعبیر برخی از صاحبنظران، «مراد از نظام، تنها ساختار حاکم در جوامع اسلامی نیست. ازاین رو، مضاف الیه نظام، نوع انسانی است (نظام نوع انسانی) نه «اسلامی» یا «جامعه اسلامی» و امثال آن» (علیدوست، 1390، ص126-125).

 ب) مصلحت اندیشی به عنوان جانشین ابّ و جدّ

در مواردی حاکم اسلامی به عنوان ولیّ و سرپرست مولّی علیه عمل می کند که در این قسم از اعمال ولایت نیز لازم است در محدودة مصلحت و غبطة مولّی علیه تصمیم گیری کند و در این موارد، حتی امام معصوم نیز تابع مصلحت و غبطة مولّی علیه است، چه رسد به حاکم اسلامی در عصر غیبت؛ مانند عدم جواز عفو در قصاص توسط امام معصوم(ع) در مواردى كه امام برای کسی که فاقد ولیّ است، ولىّ محسوب مى شود (فاضل آبى، 1417ق، ج2، ص672؛ مفيد، 1417ق، ص743؛ ابن فهد حلّى، 1413ق، ج5، ص367).

البته در این بخش از اعمال ولایت که به نیابت از ابّ و جدّ صورت می گیرد، حاکم اسلامی احیاناً با محدودیت هایی بیش از محدودیت ابّ و جدّ مواجه است. به عنوان مثال، همانگونه که برخی از فقهاء تصریح نموده اند، حاکم اسلامی در


[i]. «هل يجوز أن يعزل اقتراحاً؟ الوجه: لا، لأنّ ولايته استقرت شرعاً فلا تزول تشهّياً؛ امّا لو رأى الامام او النائب عزله لوجه من وجوه المصالح، او لوجود من هو أتمّ منه نظراً، فانه جائز مراعاةً للمصلحة».


 

|141|

صورت فقدان ابّ و جدّ، حق تزویج صغیر را ندارد، مگر اینکه در ترک آن به حدی مفسده وجود داشته باشد که از باب حسبه، دخالت در چنین تزویجی لازم باشد؛ آن هم در حد رفع ضرورت؛ با این بیان که مثلاً اگر این ضرورت و مفسده با نکاح موقت برای مدت کوتاهی دفع می شود، نمی توان بیش از آن اقدام نمود (سیستانی، 1416ق، ج3، ص27).[i] با توجه به معنایی که از مصلحت مورد نظر در این تحقیق در مبحث اول ارائه شد، به نظر می رسد این نوع از اعمال ولایت بیشتر به ضرر مقید است تا مصلحت؛ یعنی دخالت در چنین تزویجی، مقید به ضرر و مفسده است و صرف عدم النفع نمی تواند مجوزی برای دخالت حاکم اسلامی در تزویج صغیر باشد.

نمونه دیگر برای محدویت اعمال این نوع ولایت برای حاکم اسلامی این است که بر اساس اعتقاد برخی از فقهاء، با وجود اینکه ابّ و جدّ می توانند صغیره را به عقد شخص فقیری که سایر شرایط؛ از جمله ایمان را دارد درآورند، اما اگر حاکم اسلامی جانشین ابّ و جدّ شود، چنین اختیاری ندارد و فقط می تواند صغیره را به عقد کسی درآورد که کفو او باشد (نجفی، 1366، ج30، ص105).[ii]

مصلحت اندیشی ولیّ در خصوص مولّی علیه

الف) معیار مصلحت اندیشی؛ عدم مفسده یا وجود مصلحت؟

این نوع از مصلحت اندیشی در حقوق خانواده که به ولیّ و سرپرست خانواده؛ مانند پدر و جد پدری و یا وصی و سرپرست کودک در فرض فقدان ابّ و جدّ واگذار شده است، باید تصمیمات مربوط به مولّی علیه و کودک تابع مصلحت اندیشی به مفهوم متناسب با وضعیت آنان باشد. مصلحت در حقوق خانواده؛ به ویژه مصلحت مورد نظر در حقوق مربوط به مولّی علیه مانند کودک، همان رعایت بهترین منافع است که امروزه در حقوق کودک از آن به منافع عالیه کودک[iii] تعبیر می شود و نه صرف عدم ضرر یا جلوگیری از کاری که منجر به ضرر می شود. ازاین رو، برخی از فقهاء صرف عدم


[i]. «لا ولاية للحاكم الشرعي في تزويج الصغير ذكراً كان أو أنثى، مع فقد الأب والجد، نعم إذا دعت الضرورة إلى تزويجه بحيث ترتبت على تركه مفسدة يلزم التحرز عنها كانت له الولاية عليه من باب الحسبة فيراعي حدودها ، فلو اقتضت الضرورة تزويجه، ولو بالعقد المنقطع لفترة قصيرة لم يتجاوزها إلى مدة أطول فضلاً عن العقد الدائم، وهكذا الحال في سائر الخصوصيات، هذا مع فقد الوصي للأب أو الجد وإلا فلا يترك الاحتياط بتوافقه مع الحاكم كما تقدم».

[ii]. «وفی المحکی عن تذکرته انه اعتبر فیها الیسار، و جوز للولی ان یزوجها بالفقیر، و لو کان الذی یزوجها السلطان لم یکن له ان یزوجها الا بکفو».

[iii]. Best Interests of the Child.


 

|142|

مفسده را کافی ندانسته، بلکه وجود مصلحت را در حقوق خانواده، اصل دانسته و حتی بالاتر از این، بعضی از فقهاء در صورت دوران امر بین دو مصلحت، بر این عقیده اند که باید به مصلحت اقوی برای کودک عمل نمود که این همان اصل رعایت منافع عالیه است که در حقوق بشر امروزی بدان پرداخته اند. مرحوم «صاحب عروه» دربارة لزوم رعایت مصالح عالیه برای کودک در امر ازدواج می گوید:

برای حکم به صحت و نفوذ تزویج از سوی ابّ و جدّ، عدم مفسده شرط است و در صورتی که مفسده ای باشد عقد، فضولی محسوب می شود؛ مانند عقد یک فرد بیگانه [و در نتیجه متوقف بر اجازه کودک بعد از بلوغ خواهد بود] و احتمال دارد که حتی با اجازه هم عقد صحیح نباشد، بلکه احوط این است که مراعات مصلحت، شرط است، بلکه در فرضی که دو خواستگار برای کودک وجود داشته باشد و یکی از دیگری به جهاتی مانند شرف خانوادگی و یا مهر بیشتر، اصلح باشد و در عین حال، ولّی کودک، تنها به خاطر تمایل شخصی، غیر اصلح را برگزیند، مشکل است بتوان حکم به صحت چنین عقدی داد (طباطبایی یزدی، 1420ق، ج5، ص617).[i]

در ماده 1041 قانون مدنی هم ازدواج زیر سن قانونی به رعایت مصلحت، مقید شده است. بر اساس این ماده: «عقد نكاح دختر، قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام‌ شمسی ‌و پسر، قبل ‌از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است ‌به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».

البته در این ماده علاوه بر اذن ولیّ، این دادگاه است که ـ به نمایندگی از حاکم اسلامی ـ باید مصلحت را تشخیص دهد.

اما در مقابل، دیدگاه مشهور فقهاء بر این است که در تزویج کودک، صرف عدم وجود مفسده کافی است و نیازی به وجود مصلحت نیست. در توجیه این دیدگاه، برخی از فقهاء مانند مرحوم «سیدمحسن حکیم» بر این عقیده اند که ولایت ابّ و جدّ با ولایت حاکم اسلامی از این جهت متفاوت است که ولایت ابّ و جدّ مشروط به عدم مفسده است، اما ولایت حاکم اسلامی مشروط به وجود مصلحت (حكيم، 1404ق،


[i]. «مسألة: يشترط في صحة تزويج الأب و الجد و نفوذه عدم المفسدة‌ و الا يكون العقد فضولياً كالأجنبي و يحتمل عدم الصحة بالإجازة أيضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة، بل يشكل الصحة إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل كثرة المهر أو قلته بالنسبة إلى الصغير فاختار الأب غير الأصلح لتشهي نفسه‌».


 

|143|

ج14، شرح ص456-455).[i]

اما بلافاصله در مقام پاسخ به این پرسش که پس چرا در مسائل مالی، ولیّ موظف به رعایت مصلحت مولّی علیه است، ـ ولی در خصوص تزویج صغیر، تنها عدم مفسده کافی است؟ـ ، اضافه می کند که گویا ولایت بر نکاح با ولایت بر مال متفاوت است؛ چرا که دیدگاه مشهور، بلکه ادعای اجماع بر این است که در مسائل مالی مربوط به صغیر، وجود مصلحت لازم است و فرق میان این دو در این است که در ولایت ابّ بر مال، اطلاقی وجود ندارد تا شامل صرف عدم وجود مفسده هم بشود؛ به خلاف تزویج که چنین اطلاقی وجود دارد. بنابراین، آنچه دلالت بر شرط مذکور ـ عدم وجود مفسده ـ دارد، همان دلیل نفی ضرر است و اطلاق ادلة ولایت چنین اقتضاء می کند که برای صحت عقد نکاح، صرفاً به عدم مفسده اکتفاء شود؛ اگر چه مصلحتی موجود نباشد و برای مقیدنمودن اطلاق این ادله، باید به قدر متیقن یادشده اکتفاء نمود (همان).[ii]

مرحوم «شهید ثانی» ضمن اینکه دیدگاه اکتفاء به عدم مفسده را به مشهور نسبت می دهد، بر لزوم وجود مصلحت، چنین استدلال می کند که در آیة شریفه آمده است «لاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ» (انعام(6): 152) و کلمه احسن در آیه چیزی است که بر پایة مصلحت باشد و نه صرف عدم وجود مفسده و این آیه؛ اگر چه مربوط به ابّ نیست، ولی از آنجا که می تواند مربوط به جدّ باشد، به دلیل عدم قول به فصل، شامل پدر هم می شود؛ زیرا کسی میان ابّ و جدّ از جهت اینکه صرف عدم مفسده کافی است یا مصلحت نیز شرط است، تفاوتی قائل نشده است. پس حال که شرط وجود مصلحت در اموال اثبات شد، به سایر موارد نیز قابل تسری است. استدلال دیگر ایشان بر این پایه استوار است که اصل، چنین ایجاب می کند؛ بدین معنا که هرگاه ادلة ولایت اطلاق نداشته باشد، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن در ولایت بر تصرف این است که مبتنی بر مصلحت باشد و در مواردی که برای ادله ولایت، اطلاق ـ اختیار گسترده تری ـ اثبات نشود، به اصل عدم ثبوت ولایت یا اصل عدم نفوذ تصرف رجوع می شود (روحاني، 1414ق، ج21، ص144-143).[iii] البته برخی از فقهای معاصر بر این استدلال، ایراداتی وارد نموده اند که


[i]. «يظهر من المسالك الاتفاق عليه، حيث جعل الفارق بين ولاية الأب و ولاية الحاكم الاجتزاء بعدم المفسدة في الأولى، واعتبار المصلحة في الثانية».

[ii]. «فكأن ولاية الأب في النكاح غير ولايته في المال، فإن المشهور بين القدماء، المدعى عليه الاجماع، والمصرح به في كلام جماعة من المتأخرين: اعتبار المصلحة فيها. والفارق بين المقامين هو عدم وضوح الاطلاق في ولاية الأب في المال، بخلاف المقام. وعلى هذا فالذي يدل على اعتبار الشرط المذكور هنا دليل نفي الضرر. ويقتضي الاجتزاء به في صحة العقد وإن لم يكن مصلحة إطلاق أدلة الولاية، المقتصر في تقييده على ما ذكر».

[iii]. «وهل يعتبر وجود المصلحة؟ ظاهر المسالك أن المشهور بين الأصحاب عدم اعتباره، واستدل للاعتبار بالآية الشريفة المتقدمة، بدعوى أن الأحسن ما فيه المصلحة، وهي وإن لم تشمل الأب ولكنها تشمل الجد وتثبت في الأب لعدم القول بالفصل، ثم إنه إذا ثبت ذلك في الأموال، يتعدى عنها إلى المقام. وبالأصل، فإنه إذا لم يكن لأدلة الولاية اطلاق لابد من الاقتصار على المتيقن، وهو الولاية على التصرف الذي فيه المصلحة، والرجوع في غير ذلك إلى أصالة عدم ثبوت الولاية، أو عدم نفوذ التصرف».


 

|144|

چندان موجه به نظر نمی رسد (همان)[i] و شاید به همین دلیل باشد که مرحوم «خوئی» با وجود اینکه ایرادات مشابهی را بر این نظریه وارد نموده، اما در نهایت قول به لزوم وجود مصلحت را موافق احتیاط دانسته است (خوئي، 1404ق، ج2، ص283).[ii]

بنابراین، به نظر می رسد که صرف اکتفاء به عدم مفسده در نکاح صغیر، حتی بنا بر نظر مشهور، یک استثناست و در سایر موارد، در اعمال ولایت ابّ نیز باید مصلحت موجود باشد و صرف عدم وجود مفسده کافی نیست و کلام فقهاء مملو از قید «مراعات مصلحت» است و کمتر به عدم مفسده تعبیر شده است، بلکه بر اساس دیدگاه مختار، باید مراعات مصلحت به نحو احسن ـ و نه حسن ـ شود؛ چنانکه شیخ «انصاری» در خصوص تصرفات مالی ولیّ در امور مولّی علیه، بر این عقیده است که بر اساس آیة شریفه «لاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ»، اگر امر دایر باشد بین دو تصمیم که یکی دارای مصلحت و دیگری اصلح باشد، لازم است که ولیّ، تصمیم اصلح را انتخاب کند (انصاری، 1420ق، ج3، ص579)، اما به نظر می رسد این تفسیر یک منشاء عقلایی داشته و اختصاصی به امور مالی ندارد.

ب) ضمانت اجرای تخلف از شرط مصلحت

البته ضمانت اجرای عدم مراعات مصلحت در حقوق خانواده در برخی موارد؛ مانند عدم رعایت مصلحت در تزویج کودک، ثبوت خیار برای مولّی علیه خواهد بود و به اعتقاد برخی از فقهاء هم بطلان نکاح (نراقی، 1419ق، ج16، ص169)، اما اگر مصلحت مراعات شده باشد، بر اساس دیدگاه برخی از فقهاء، مولّی علیه بعد از بلوغ، حق فسخ ندارد، اما بر اساس دیدگاه دیگر، حتی در فرض مراعات مصلحت نیز، مولّی علیه بعد از بلوغ و رشد، حق فسخ دارد (طباطبایی یزدی، 1420ق، ص618-617؛ سیستانی، 1416ق، ص26).[iii]

در برخی موارد؛ مانند تنبیه کودکان توسط اولیاء، ضمانت اجرای تخلف از شرط مصلحت، پرداخت دیه و یا خسارت از سوی اولیاست و حتی در مواردی که منجر به


[i]. «ولكن يرد على الأول أولاً: أنه لا يصدق اليتيم على من له الجد. وثانياً: إن المراد بأحسن الحسن، والفعل الذي لا مفسدة فيه حسن. وثالثاً: إن الآية منصرفة إلى الأجانب، والخطاب فيها لا يشمل الجد. ورابعاً: إن عدم الفصل غير محرز. وخامساً: أنه لو ثبت ذلك في التصرف في المال لا وجه للتعدي إلى المقام، مع أن الأكثر على الفصل. ويرد على الثاني: إن مقتضى الاطلاق عدم الاعتبار أضف إليه بناء العقلاء فإن بنائهم على ثبوت الولاية مع عدم المفسدة، ولم يردع الشارع الأقدس عنه».

[ii]. «نسب القول باعتبارها في الولاية على مال الطفل إلى المشهور من الأصحاب واستدلوا عليه بقوله تعالى: «وَلاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ». وذكر الشيخ1 أنها وإن لم تكن تشمل الأب باعتبار أنه مع وجوده لا يكون ابنه يتيما، إلا أنها تشمل الجد وحينئذ فيثبت الحكم للأب بالقطع بعدم الفصل. إلا أننا لم نرتض هذا القول به فلا نقول به في النكاح وذلك لاطلاقات الأدلة الواردة في المقام السالمة عن المقيد حيث لم يرد في شئ من النصوص اعتبار وجود المصلحة في انكاح الأب أو الجد. نعم الاحتياط في محله، حتى وإن كان الظاهر عدم الاعتبار».

[iii]. «إذا زوج الأب أو الجد للأب الصغير أو الصغيرة مع مراعاة ما تقدم فهو وإن كان صحيحاً ولكن يحتمل معه ثبوت الخيار للمعقود عليه بعد البلوغ والرشد ، فلو فسخ فلا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق».


 

|145|

عمل حرامی شود، می تواند مشمول حکم کلی تعزیر گردد.

ج) مصادیق کاربرد مصلحت

نمونه ای از مصداق کاربرد مصلحت در حقوق خانواده که به ولیّ و سرپرست واگذار شده است، عبارتند از مصلحت اندیشی اولیاء در امر تربیت کودک که این نوع از مصلحت، اصولاً در مورد حق تنبیه کودک کاربرد دارد و تنبیه کودک از سوی ولیّ و سرپرست باید بر اساس مصلحت آنان باشد و در غیر این صورت، موجب ضمان خواهد بود. در حقوق کیفری ایران نیز تنبیه کودکان از سوی اولیاء و سرپرستان باید بر اساس مصلحت باشد.[i] البته تنبیه بدنی کودک از نگاه اسلام بسیار محدود است؛ زیرا باید به گونه ای باشد که موجب دیه نشود؛ یعنی به اندازه ای خفیف باشد که حتی باعث سرخی بدن نشود؛ زیرا در این فرض نیز از نظر فقهی و حقوقی[ii] مستوجب دیه خواهد بود و واضح است عملی که مستوجب دیه باشد، از اساس حرام است.

مصلحت اندیشی اولیاء و سرپرستان در امر ازدواج کودک و یا اداره اموال یتیم و یا حضانت کودک از دیگر مواردی است که به عنوان یک تحقیق مستقل، قابل بررسی هستند.

نقش کارشناس در تشخیص مصلحت و شرایط لازم

الف) نقش کارشناس در تشخیص مصلحت

نکته مهم اینکه تشخیص مصلحت یک امر موضوعی است و دیدگاه کارشناسی در این خصوص بسیار مهم است. ازاین رو، مصلحت در مقام تشخیص مورد و موضوع در حقوق خانواده ممکن است، حتی از سوی فقیه به اشتباه تشخیص داده شود؛ در حالی که اصولاً فقیه نمی تواند در مرحله تشخیص موضوع وارد شود، مگر در مواردی که تشخیص مصلحت به او واگذار شده باشد. ازاین رو، مطابق بند 1 از اصل 110 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، رهبری برای تعیین سیاست های کلی نظام، موظف به مشورت با مجمع است، اما مطابق بند 8 از این اصل، برای حل معضلات نظام که از طرق عادی قابل حل نیست، رهبری نه تنها موظف به مشورت، بلکه به تعبیر متن قانون


[i]. ماده 49 قانون مدنی ایران: «اطفال در صورت ارتكاب جرم، مبری از مسؤولیت كیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به عهدة سرپرست اطفال و عندالاقتضاء كانون اصلاح و تربیت اطفال می‌باشد.

تبصرة 1. منظور از طفل كسی است كه به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

تبصرة 2. هرگاه برای تربیت اطفال بزهكار تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا كند، تنبیه بایستی به میزان و مصلحت باشد».

[ii]. ماده 484: «دیه ضربتی كه در اثر آن رنگ پوست متغیر گردد به قرار زیر است‌:

الف) سیاه شدن صورت بدون جراحت و شكستگی، شش دینار.

ب) كبودشدن صورت، سه دینار.

ج) سرخ شدن صورت، یك دینار و نیم‌.

د) در سایر اعضای بدن در صورت سیاه شدن، سه دینار و در صورت كبودشدن، یك دینار و نیم و در صورت سرخ شدن، سه ربع دینار است‌.

تبصرة 1: فرقی در حكم مذكور بین زن و مرد و كوچك و بزرگ نیست و همچنین فرقی میان تغییر رنگ تمام صورت یا قسمتی از آن و نیز فرقی بین آنكه اثر جنایت مدتی بماند یا زایل گردد نمی‌باشد».


 

|146|

اساسی، رهبری باید «از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام» به حل معضل بپردازد و رأساً نمی تواند اقدام به حل معضل نماید. این موضوع نشانگر اهمیت نقش تعیین کننده نظر کارشناسی در موضوعات و مسائل مهم مربوط به اداره کشور است.

برخی از صاحبنظران در این خصوص به تفصیل، به نقش کارشناس در تشخیص مصالح حکومتی پرداخته و بر این باورند که شارع مقدس در تعیین متولّی تشخیص مصالح در صدور احکام سلطانی و حکومتی، تعبد خاصی ندارد و یا حداقل دلیلی بر تعبد موجود نیست. ازاین رو، اگر مثلاً اقتضای عقل و بنای عقلا بر عدم واگذاری تشخیص مصالح به حاکم است یا واگذاردن این کار به وی با شرایط ویژه است، همان را باید از قانونگذار اسلام سراغ گرفت و به وی نسبت داد (علیدوست، 1390، ص566).

این نویسنده سپس می افزاید از نظر عقل، هر حاکمی هر چند از عقل، تفکری باز و اندیشه ای استثنایی برخوردار باشد، نمی تواند تمامی مصالح و مفاسد و ضرورتها را بدون کمک گرفتن از دیگران تشخیص دهد، اما سخن در این است که بهره گیری از کارشناس، باید در حد موضوعیت داشتن نظر کارشناس و در نتیجه مسؤول بودن وی انجام گیرد و خود حاکم جز در حد یک کارشناس و ناظر بر حسن اجراء نقش دیگری نداشته باشد و یا نظر کارشناس برای حصول اطمینان برای حاکم، بدون اینکه کارشناس مورد نظر مسؤولیت داشته باشد طریقیت دارد و آنچه موضوع اعتبار است، نظر حاکم می باشد؟ در پاسخ به این پرسش می افزاید این دو گزینه در طول تاریخ در میان خردمندان و نظامهای مایه گرفته از اندیشه و خرد، حاکم بوده و از نظر عقل و عقلا نمی توان یکی از این دو گزینه را به برتری مطلق بر دیگری، وصف کرد، بلکه تابع اقتضائات زمان، مکان و اهدافی است که قانونگذار و صاحب نظام تشریع دارد (همان، ص567-566).

بنابراین، به عنوان مثال، اگر ازدواج مبتنی بر مصلحت کودک را صحیح بدانیم، التذاذ جنسی، حتی کمتر از دخول، ممکن است از نظر کارشناسی از مصادیق مفسده انگیز باشد؛ اگرچه فتوا بر وفق آن بسیار است؛ زیرا چنین رفتارهایی با کودک، موجب


 

|147|

انحراف اخلاقی وی خواهد شد و در این فرض از مصادیق مفسده خواهد بود، مگر اینکه ازدواج ولیّ را جایز بدانیم، بدون اینکه هیچ آثار عملی بر آن مترتب باشد، وگرنه مصلحت کودک در ازدواج مراعات نشده است.

فضای صدر اسلام برای به رسمیت شناختن حق ولیّ دختر برای نفی اختیار حداکثری اولیای کودک در تزویج آنان بود؛ به این معنا که در فضای آن زمان، دختران کاملاً بی اختیار بودند و پدر برای تزویج دختر و حتی پسر اختیار مطلق داشت. اسلام در چنین شرایطی، حداکثر تأثیر تزویج را با شرط مصلحت، موقوف بر اجازة کودک، بعد از بلوغ دانسته که این موضوع ممکن است بر اساس فضای آن زمان قابل دفاع باشد، اما در حال حاضر، به نظر می رسد مصالح عالیه کودک برای تزویج، به راحتی قابل تأمین نیست و نمی توان برای پذیرش آثار تزویج، بیش از صرف عقد ازدواجی که البته موقوف به اجازة کودک بعد از بلوغ است، فراتر رفت.

ب) شرایط لازم برای کارشناس در تشخیص مصلحت

اما در این خصوص که برای کارشناسانی که در تشخیص مصلحت دخالت دارند، چه شرایطی لازم است، مباحث قابل تأملی مطرح شده است. برخی از صاحبنظران در پاسخ به این پرسش چنین نگاشته اند که:

در فرض اول ـ موضوعیت داشتن نظر کارشناس همراه با مسؤولیت و اختیارـ آنچه در کارشناس میزان است، تخصص در کار خویش و وثاقت است، مگر اینکه دلیلی از ناحیة شارع مقدس در موردی خاص بر خلاف آن وجود داشته باشد. این اندیشه از بنای خردمندان مایه می گیرد و مورد امضای شارع نیز واقع شده است. در فرض دوم ـ طریقی بودن نظر کارشناس ـ وصف خاصی در کارشناس لازم نیست، آنچه معیار است، اطمینان و قرار یا قطعی است که حاکم شرع در تشخیص مصالح باید پیدا کند. بر این بنیان از گفته هر کارشناسی که حاکم شرع به این سنجه برسد، کافی است؛ البته روشن است که وثوق، تعدد و مؤلفه هایی از این قبیل در خصوص سنجة مزبور تأثیر


 

|148|

بسزایی دارد (همان، ص574-573).

اما به نظر می رسد حتی در فرض دوم نیز که نظر کارشناس، طریقیت دارد باز هم شرایط اولیه مانند وثاقت و تخصص لازم است؛ به ویژه اینکه اگر تخصص نداشته باشد، اساساً بر وی کارشناس صدق نمی کند و چگونه حاکم اسلامی می تواند در یک موضوعی که جنبة کارشناسی و نه عمومی دارد، از طریق غیر کارشناس فن، به قطع برسد؟!

نتیجه گیری

در يك تعريف نسبتاً جامع از مصلحت در امور حكومتى، مى توان گفت مصلحت عبارت است از تدبيرى كه دولت اسلامى به منظور رعايت منافع معنوى و مادى جامعه اسلامى و در راستاى اهداف شرع مقدّس، اتخاذ مى كند، اما «ضرورت» عبارت است از پديدآمدن نياز شديد در برابر شرايطى كه موجب بروز خطر و ضرر بر جان، مال، ناموس و حيثيت فرد يا جامعه باشد؛ خواه ضرر مورد نظر، مادى باشد يا معنوى و خواه فعليت داشته باشد (ضرر بالفعل) و يا امكان ايجاد آن باشد (ضرر بالقوه)، اما در پاره اى موارد، واژه مصلحت، متفاوت با ضرورت استعمال شده است و در واقع مصلحت در اين معنا، مرتبه اى است خفيف تر كه هنوز به حدّ ضرورت نرسيده، ازدست دادن آن ضررى را در پى نخواهد داشت؛ اگر چه موجب محروميّت از منفعتى خواهد شد. ازاین رو، دربارة تفاوت مصلحت و ضرورت، می توان گفت که هر ضرورتی مصلحت است، اما هر مصلحتی لزوماً ضرورت نیست.

در حقوق خانواده، مصلحت اندیشی که از سوی حاکم اسلامی صورت می گیرد، خود به دو نوع قابل تقسیم است؛ در نوع اول، مصلحت اندیشی، به عنوان حاکم اسلامی است که در این نوع، تفاوتی با مصلحت اندیشی در سایر موارد ندارد، اما در نوع دوم، مصلحت اندیشی حاکم اسلامی به عنوان جانشین ابّ و جدّ و نه به عنوان حاکم اسلامی صورت می گیرد که این نوع از اختیار حاکم اسلامی در مواردی با محدودیت همراه است. به عنوان نمونه حاکم اسلامی در صورت فقدان ابّ و جدّ،


 

|149|

حق تزویج صغیر را ندارد، مگر اینکه در ترک آن به حدی مفسده وجود داشته باشد که از باب حسبه، دخالت در چنین تزویجی لازم باشد. البته مصلحت اندیشی در مواردی نیز به غیر حاکم اسلامی واگذار شده است؛ مانند ولایت ابّ و جدّ که تابع مصلحت مولّی علیه می باشد. بر فرض اکتفاء به عدم مفسده در نکاح صغیر، می توان این مورد را یک استثناء دانست و در سایر موارد در اعمال ولایت ابّ و جدّ نیز باید مصلحت موجود باشد.

از مجموع مباحث مطرح شده در این تحقیق می توان دریافت که حمایت از نهاد خانواده؛ به ویژه حمایت از زنان و کودکان از دیدگاه آموزه های دینی، از مهمترین اولویت های زندگی اجتماعی است و حکومت دینی موظف است با توجه به این اولویت، در سیاست حمایتی تقنینی، قضایی و اجرایی، نهاد مصلحت را به نحو احسن به کار گیرد.


 

|150|

منابع و مآخذ

          1.     قرآن كريم.

          2.     نهج البلاغه.

          3.     ابن فهد حلّی، جمال الدين احمد، المهذب البارع فى شرح المختصر النافع، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1413ق.

          4.     اردبيلى، ملااحمد، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج12، قم: مؤسسه نشر اسلامى، 1417ق.

          5.     امام خمينى، سيّدروح الله، تهذيب الاصول، تقرير جعفر سبحانى، ج3، قم: دارالفكر، بی تا.

          6.     ----------------، صحيفه نور، ج20، تهران: انتشارات سهامى چاپخانه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1361.

          7.     انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، ج3، قم: کنگره شیخ انصاری، چ2، 1420ق.

          8.     بحرانی، یوسف، الحدائق الناظرة فى احكام العترة الطاهرة، ج24، قم: مؤسسة نشر اسلامی، 1408ق.

          9.     جعفرى لنگـرودى، مـحمدجعـفر، ترمينولوژى حقوق، تهران: گنج دانش، چ8، 1376.

       10.     جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، قم: نشر اسراء، چ2، 1379.

       11.     حر عاملي، محمدبن الحسن، وسائل الشيعة، ج21، قم: مؤسسة آل البيت: لإحياء التراث، چ2، 1414ق.

       12.     حسینی بهشتى، سيدمحمد، حكومت در اسلام، بی جا: بی نا، بی تا.

       13.     حكيم، سيدمحسن، مستمسك العروة، ج14، قم: منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي، 1404ق.

       14.     حكيم، سيّدمحمدتقى، الاصول العامة للفقه المقارن، قم: مؤسسة آل البيت:، چ2، بی تا.

       15.     خوئي، سیدابوالقاسم، كتاب النكاح، ج2، نجف اشرف: دارالعلم، 1404ق.

       16.     --------------، مصباح الاصول، تقرير سيدمحمد سرور واعظ، ج2، قم: مكتبة الداورى، 1409ق.

       17.     روحاني، سيدمحمدصادق، فقه الصادق7، ج21، قم: مؤسسة دارالکتب، چ3، 1414ق.

       18.     سبحانى، جعفر، الملازمة بين حكمى العقل و الشرع عند الشيخ الانصارى، قم: كنگره بزرگداشت دويستمين سالگرد ميلاد شيخ اعظم انصارى، پاييز 1373.

       19.     ----------، فرازهايى از تاريخ پيامبر اسلام، تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1371.

       20.     سیستانی، سیدعلی، منهاج الصالحين، قم: ستاره، 1416ق.

       21.     طباطبایی یزدی، سیدکاظم، عروة الوثقی، قم: مؤسسة نشر اسلامی، 1420ق.

       22.     علیدوست، ابوالقاسم، فقه و مصلحت، قم: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه، چ2، 1390.

       23.     غزالى، محمد ابوحامد، المستصفى، بيروت: دارالكتب الاسلاميّة، 1413ق.

       24.     فاضل آبی، زين الدين، كشف الرموز فى شرح المختصر النافع، قم: مؤسسة نشر اسلامى، چ3، 1417ق.

       25.     کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، ج6، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چ3، 1367.

       26.     محقق حلّى، جعفر، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، ج4، بيروت: دارالاضواء، چ2، 1403ق(الف).

       27.     -------------، معارج الاصول، قم: مؤسسه آل البیت:، 1403ق(ب).

       28.     مصباح يزدى، محمدتقى، پرسش ها و پاسخ ها، ج2، قم: مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمينى(ره)، 1377.

       29.     مطهرى (شهيد)، مرتضى، عدل الهى، تهران: انتشارات صدرا، چ2، 1361.

       30.     مفيد، محمدبن نعمان، المقنعة، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، چ4، 1417ق.

       31.     نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام فى شرح شرايع الاسلام، ج30، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چ2، 1366.

       32.     نراقی، احمد، مستند الشیعه، ج16، قم: مؤسسه آل البیت:، 1419ق.

       33.     هاشمی، سیدحسین، مبانی فقهی و حقوقی مجمع تشخیص مصلحت نظام، قم: مرکز مطالعات و پژوهشهای حوزة علمیه قم، 1381.

       34.     هدایت نیا، فرج الله، عناوین ثانویه و حقوق خانواده، قم: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه، 1392.

       35.     ورعی، سیدجواد، اصل در روابط خارجی دولت اسلامی، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1390.


 

تعداد نمایش : 1195 <<بازگشت
 

 فهرست مجلات فصلنامه حکومت اسلامی بصورت فایلهای PDF

 

 

 فهرست کتاب ها 

 

 

درس خارج
«فقه نظام سیاسی اسلام»
استاد: حضرت آیت‌الله محسن اراكی دام‌عزه

         کلیه حقوق برای مرکز تحقیقات علمی دبیرخانه خبرگان مجلس محفوظ است.

صفحه اصلی|اخبار|راهنمای تنظیم و ارسال مقالات|کتاب ها|فصلنامه|درباره ما